淺析企業(yè)兼并中的規(guī)制問題
西方的規(guī)制理論及其實踐對我國市場經(jīng)濟的確立與規(guī)范化具有十分重要的意義。本文從分析規(guī)制企業(yè)兼并的理論入手,具體介紹了由西方國家規(guī)制企業(yè)兼并的方法,并在此基礎上,提出了完善我國規(guī)制企業(yè)兼并的立法構想及途徑。
一、企業(yè)兼并與規(guī)制
企業(yè)兼并(Merger)是指企業(yè)間的吸收合并 ,也就是在兩個或兩個以上企業(yè)合并中,一個企業(yè)因吸收了其他企業(yè)而成為存續(xù)企業(yè)的合并形式,它是通過有償轉(zhuǎn)讓企業(yè)的資產(chǎn)從而取得被吸收企業(yè)的產(chǎn)權的經(jīng)濟法律行為。在各國法律中,一般把企業(yè)合并分成吸收合并(即企業(yè)兼并)和新設合并兩種形式,企業(yè)兼并是其中的一種。
企業(yè)兼并從經(jīng)濟方面來看,有以下幾個特征:(1)企業(yè)兼并的自主性,即在企業(yè)兼并的過程中,兼并是兼并方自主選擇的行為。(2)企業(yè)兼并的流動性。企業(yè)兼并的過程,其實質(zhì)就是生產(chǎn)要素的社會流動過程,在企業(yè)兼并中 ,企業(yè)的全部或主要的生產(chǎn)要素將發(fā)生整體的流動。(3)企業(yè)兼并的有償性,即優(yōu)勢企業(yè)通過出資購買或承擔債務等方式取得劣勢企業(yè)的產(chǎn)權及其他相應的權利。 (4)企業(yè)兼并的互補性,企業(yè)兼并通過對被兼并企業(yè)的改組,實現(xiàn)生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合。西方的規(guī)制理論研究的是市場失靈時政府如何干預經(jīng)濟,它屬于產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學的一部分,是近二三十年來比較活躍的一個領域 ,其研究成果在西方規(guī)制實踐中得到了廣泛的應用。西方的規(guī)制理論及其實踐對我國市場經(jīng)濟的形成及其規(guī)范化具有十分重要的意義。所謂規(guī)制 (Regulation)是指政府依據(jù)一定的規(guī)則對特定社會的個人和構成特定經(jīng)濟的經(jīng)濟主體的活動進行限制的行為。①也就是政府利用法規(guī)對市場進行的制約,它是政府干預市場的手段之一。規(guī)制分直接規(guī)制和間接規(guī)制,間接規(guī)制指反壟斷政策,由司法部門實施。直接規(guī)制指由行政部門直接實施的干預,它又可分為經(jīng)濟規(guī)制和社會規(guī)制兩種。經(jīng)濟規(guī)制是對特定行業(yè)(與自然壟斷有關的行業(yè) )的管制,社會規(guī)制是不分行業(yè)的管制。運用西方的規(guī)制理論來分析我國的企業(yè)兼并行為具有重大的現(xiàn)實意義。②
二、規(guī)制企業(yè)兼并的理由
企業(yè)兼并對社會經(jīng)濟的發(fā)展具有重大的推動作用,它是企業(yè)成長的重要途徑和方法,企業(yè)兼并行為在微觀和宏觀層面上具有不同的經(jīng)濟效果 ,其對經(jīng)濟生活的積極或消極影響也存在很大的不同,正因為如此,我們需要對企業(yè)兼并行為進行規(guī)制,充分發(fā)揮其積極的作用,遏制其消極的作用。
一般來說,企業(yè)兼并的積極作用主要有 :企業(yè)兼并有利于促進生產(chǎn)要素的合理流動,優(yōu)化資源配置,提高全社會資源利用的效率 ,改善投資的結(jié)構;企業(yè)兼并有利于促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構的合理調(diào)整;企業(yè)兼并有利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效益;企業(yè)兼并有利于使科技成果迅速地轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力;企業(yè)兼并有利于迅速地擴大企業(yè),增強企業(yè)的競爭實力。
與此相對應,企業(yè)兼并在發(fā)揮其積極作用的同時,其消極的社會影響也十分明顯。具體表現(xiàn)在:企業(yè)兼并如果超過了必要的限度就容易形成壟斷 ,從而破壞市場秩序 ,損害有效競爭 ;由于企業(yè)兼并的資金需求量大,中間環(huán)節(jié)比較復雜,從而為投機商牟取暴利提供了方便;由于企業(yè)兼并與證券市場的關系十分密切,在兼并中發(fā)行的債券較多 ,容易引起證券市場的動蕩。
從世界各國企業(yè)的發(fā)展史來看,企業(yè)兼并是企業(yè)成長的主要方式,它是企業(yè)競爭的重要手段之一,對社會生活將產(chǎn)生重大的經(jīng)濟和社會效益。但是,一旦超過了必要的限度,就會走向反面,產(chǎn)生負面影響,會阻礙市場競爭,破壞社會生產(chǎn)力的發(fā)展。因此
,世界各國一般都通過立法對企業(yè)兼并行為進行規(guī)制,支持正當?shù)钠髽I(yè)兼并行為,禁止不正當?shù)钠髽I(yè)兼并行為,確保企業(yè)兼并能最大限度地發(fā)揮其社會功效。
三、西方國家規(guī)制企業(yè)兼并的方法
西方國家在規(guī)制企業(yè)兼并時一般是通過立法實現(xiàn)。具體來說就是:(1)反壟斷法的規(guī)制。規(guī)制的界限是企業(yè)兼并是否會導致壟斷。(2)公司法的規(guī)制。包括兩方面:一是公司種類的規(guī)制。如有的國家立法規(guī)定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司與有限責任公司之間進行。二是兼并內(nèi)容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股東和雇員利益的兼并。(3)特殊行業(yè)的規(guī)制。如果是關系重大的兼并,必須事先得到有關部門的批準。
從具體的規(guī)制方法來看,一般從實體和程序兩個方面來進行。
1、規(guī)制的實質(zhì)要件企業(yè)兼并先后經(jīng)歷了橫向兼并、縱向兼并、混合兼并三個階段,并且具有這三種經(jīng)濟形式。世界各國在規(guī)制兼并時一般是根據(jù)不同的經(jīng)濟形式分別對企業(yè)的兼并行為進行規(guī)制的。美國對企業(yè)兼并的規(guī)制方法起源于美國1968年的《合并準則》。這種規(guī)制方法對于具體判斷兼并行為是否損害有效競爭提供了一套較有操作性的標準。具體來說:(1)橫向兼并 (HorizontalMerger)。橫向兼并是指同一經(jīng)營環(huán)節(jié)上的相關企業(yè)的兼并。橫向兼并的主要經(jīng)濟目的是消除或減少競爭,并因此增加兼并企業(yè)的市場份額。根據(jù)美國1992年的《橫向合并準則》的規(guī)定,反托拉斯法應對企業(yè)的橫向兼并行為從以下幾個方面進行考察和評判:合并是否明顯地導致市場集中化;合并的潛在反競爭效果如何;合并對市場進入的影響程度;合并對效率的影響;合并是否是企業(yè)避免破產(chǎn)的唯一途徑。③
2、縱向兼并(VerticalMerger)。縱向兼并是指同一生產(chǎn)過程中的相關環(huán)節(jié)的企業(yè)兼并。縱向兼并的經(jīng)濟目的是為了保證供應和銷路 ,免受供應上的壟斷性控制和銷售上的競爭威脅。評判縱向兼并是否給有效競爭帶來消極的影響 ,主要從合并的對象是否是競爭性的供給者;合并有無圖謀取消市場;合并是否進行了掠奪性的定價;合并是否存在價格歧視;合并是否形成進入壁壘④等幾方面進行。(3)混合兼并 (ConglomeralteMerger)?；旌霞娌⑹侵缚缧袠I(yè)、跨產(chǎn)品的綜合性的企業(yè)兼并,又稱為一體化兼并。混合兼并在性質(zhì)上分為產(chǎn)品擴張、市場擴張和純粹混合兼并三種,混合兼并屬于多樣化經(jīng)營的范疇。在混合兼并中規(guī)制的主要重點是商業(yè)互惠。所謂商業(yè)互惠是指兩個企業(yè)各有所需,相互之間進行買賣。這種商業(yè)互惠因?qū)е虏还降母偁幮袨槎艿椒傻囊?guī)制。與此同時,對混合兼并也可以運用市場結(jié)構的方法進行規(guī)制。
在上述三種兼并形式中,以橫向兼并損害有效競爭的危險性最大,其次是縱向兼并,混合兼并的損害最小。與之相對應,規(guī)制對不同形式的兼并行為采取了不同的規(guī)制方法。
2.規(guī)制的程序要件
(1)實行事先登記或申報制。實行事先登記或申報制的目的是為了使政府及時了解市場的集中情況,從而對那些可能產(chǎn)生或加強市場支配地位的企業(yè)兼并行為進行禁止或干預。同時也可以使公眾、兼并企業(yè)的競爭者及時獲得市場信息,調(diào)整經(jīng)營方針,以適應新的競爭環(huán)境。
(2)實行事后申報制。根據(jù)德國
《反對限制競爭法》第23條的規(guī)定:如果合并企業(yè)的市場銷售額在合并前的營業(yè)年度共同達到了5億馬克,合并后就必須向聯(lián)邦卡特爾局進行申報。該條還針對某些市場的特點 ,對某些合并應當事后申報的標準作了特殊規(guī)定。無論是事先還是事后申
報,對兼并行為實行審查是西方國家規(guī)制兼并行為的共同性做法 ,許多國家都有類似的規(guī)定,如日本的《禁止壟斷法》第15條第1款規(guī)定:“國內(nèi)公司相當于下述行為之一者,不得合并:①因這一合并在一定交易領域?qū)嵸|(zhì)上限制競爭。②這一合并是用不公正的方法進行。
四、我國規(guī)制企業(yè)兼并的立法規(guī)定及其完善途徑
隨著企業(yè)兼并在我國的發(fā)展,我國頒布了一系列的關于規(guī)制企業(yè)兼并的立法,但這些立法一般都散見在一些單行的法律、法規(guī)中,目前尚無規(guī)制企業(yè)兼并的專門系統(tǒng)的立法。在現(xiàn)有的單行立法中,較為主要的有以下兩個:一是1987年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局發(fā)布的《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》。二是1993年12月29日八屆人大五次會議通過的《中華人民共和國公司法》。根據(jù)現(xiàn)行的立法規(guī)定 ,我國規(guī)制企業(yè)兼并的主要內(nèi)容有:公司合并應當由公司的股東大會作出決議 ;股份有限公司的合并必須經(jīng)國務院授權的部門或者省級人民政府批準;公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式;公司合并時必須通知債權人并取得債權人的承認 ,債權人要求清償債務或提供擔保的,公司必須滿足其要求,這是公司合并的必備條件和法定程序;公司合并中 ,因合并而吸收其他公司的存續(xù)公司,應辦理變更登記,被其他公司吸收而解散的公司應辦理注銷登記。公司增加注冊資本的,應當依法辦理變更登記。⑤
從上述立法規(guī)定中我們可以看出,對企業(yè)的兼并行為我國立法分別從兼并的形式、程序和實體三個方面進行了規(guī)制。但是,僅有上述這些立法規(guī)定還不夠,遠遠不能滿足我國企業(yè)兼并迅速發(fā)展的需要。隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立 ,我國企業(yè)兼并將出現(xiàn)一個蓬勃發(fā)展的新局面,為了適應企業(yè)兼并現(xiàn)實發(fā)展的需要,保證企業(yè)兼并朝著健康的方向發(fā)展,建立一個有序的企業(yè)兼并市場機制,規(guī)范企業(yè)的兼并行為,我國應進一步加強和完善企業(yè)兼并方面的立法,建立和健全我國規(guī)制企業(yè)兼并行為的途徑和方法 ,以形成較為完備的法律保障體系。具體來說,目前應加強以下幾方面的工作:
第一,在確立我國企業(yè)兼并的規(guī)制方法時,應注意借鑒和吸收西方國家在規(guī)制企業(yè)兼并時的一些成功的做法,總結(jié)其在發(fā)展進程中正反兩個方面的經(jīng)驗和教訓,探索兼并規(guī)制發(fā)展的一般規(guī)律。與此同時,還應注意從我國的現(xiàn)實國情出發(fā) ,選擇和確定合于我國的兼并規(guī)制方法。
第二、進一步完善我國現(xiàn)行的《公司法》?！豆痉ā肥且?guī)制企業(yè)兼并行為的直接法律依據(jù),在《公司法》中一般都具體設定企業(yè)兼并的法律程序、操作規(guī)范及規(guī)制方法,而我國目前的《公司法》中對兼并規(guī)制的規(guī)定還不夠具體,有必要增加一些帶操作性的規(guī)范,從立法上具體界定企業(yè)兼并的含義。
第三、要加快我國證券立法的步伐。
在企業(yè)兼并中,運用證券交易手段實施的企業(yè)兼并日趨發(fā)展 ,通過控股實現(xiàn)兼并的越來越多,企業(yè)兼并市場與證券市場的關系十分密切,因此,有必要加快我國證券立法的步伐,對證券交易行為進行具體界定。
第四、要加快制定我國的《企業(yè)兼并法》和《反壟斷法》?！镀髽I(yè)兼并法》應包括兼并主體雙方的關系,兼并方的權、責、利,政府的規(guī)制方法,兼并中資產(chǎn)的處理,被兼并企業(yè)間人員安置,土地、財政、稅務等部門的協(xié)調(diào)職能等?！斗磯艛喾ā返牧⒎康氖菫榱巳【唹艛嗪筒徽?shù)母偁幮袨?以維護公平、公正競爭的市場環(huán)境。它應當包括總則;具體列舉壟斷和不正當競爭行為的表現(xiàn);規(guī)定除外條款;規(guī)定主管機關及其職責、處罰、附則。
注釋:
?、?/span>
[日]植草益:《微觀規(guī)制經(jīng)濟學》,第1頁 ,中國發(fā)展出版社,1992年10月版。
?、趶埛兑?guī)制理論與實踐》,載于北京大學經(jīng)濟研究中心《經(jīng)濟學與中國經(jīng)濟改革》第154―170頁,上海人民出版社,1995年9月版。
?、?992年4月2日發(fā)布的《美國企業(yè)橫向合并指》,《外國法譯評》1996年第2―3期。
?、懿苁勘?《反壟斷法研究》第190頁,法律出版社,1996年 2月版。
?、荨吨腥A人民共和國公司法》第七章,第182―187條。
